Rechtsformvergleich

Rechtsformwahl und Gesellschaftsformen

Die Wahl der jeweiligen Gesellschaftsform hängt von vielen Faktoren ab. Unter anderem spielen steuerliche, finanzielle aber auch haftungstechnische Faktoren eine Rolle. Daher ist die genaue Erörterung der Mittel und Ziele, aber auch des Betätigungsfeldes von entscheidender Bedeutung, um eine wirtschaftlich vernünftige Entscheidung treffen zu können.

Die formalen Hürden für die Aufnahme einer geschäftlichen Tätigkeit sind bei einer Personengesellschaft wie der OHG oder KG relativ gering. Dem steht die persönliche und unbeschränkte Haftung der Gesellschafter gegenüber.

Maßgeblich für die jeweilige Entscheidung der Gesellschaftsform können aber auch ganz andere Faktoren sein, wie etwa steuerliche Privilegien für mache Berufsgruppen oder die Möglichkeit einer vereinfachten Kapitalentnahme. Bei einer überschaubaren Betriebsgröße kann die Tätigkeit als Einzelkaufmann vorteilhaft sein, denn dieser ist ggf. von der Buchführungspflicht eines Kaufmanns befreit.


Kapitalgesellschaften

Kapitalgesellschaften wie die GmbH oder AG sind im Vergleich zu Personengesellschaften eigenständige Rechtsgebilde. Sie zählen zu den Körperschaften und damit zu den sogenannten juristischen Personen. Zum Wesen der Kapitalgesellschaften gehört die sogenannte Fremdorganschaft, d.h. die Vertretung und Geschäftsführung erfolgt im Gegensatz zu den Personengesellschaften unabhängig von den Kapitalgebern, auch wenn die Kapitalgeber mit der Geschäftsführung beauftragt werden können.

Eine Beteiligung an Kapitalgesellschaften ist nur durch einen selbst eingebrachten Kapitalanteil möglich. Die Anteile sind übertragbar, ohne dass die Kapitalgesellschaft in Ihrem Bestand infrage gestellt wird. Die Haftung beschränkt sich auf das Gesellschaftsvermögen.

Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)

Die GmbH besitzt den Vorteil einer Haftungsbeschränkung. Zu ihrer Gründung bedarf es jedoch einer notariellen Beurkundung. Auch das Stammkapital in Höhe von 25.000 € ist zu erbringen. Steht diese Summe nicht unmittelbar zur Verfügung, kann die Gründung einer Unternehmergesellschaft, UG (haftungsbeschränkt) ratsam sein, die sich nach „Ansparung“ des Stammkapitals in eine GmbH „wandelt“.

Die GmbH & Co. KG ist eine KG, die aus steuerlichen Gründen empfehlenswert sein kann. Der persönlich haftende Gesellschafter (Komplementär) dieser Gesellschaft ist eine GmbH. Eine Haftungsbeschränkung besteht damit auch bei dieser Gesellschaftsform.

Aktiengesellschaft (AG)

Die Aktiengesellschaft ist wie die GmbH eine Kapitalgesellschaft und damit eine juristische Person. Auch bei der AG ist die Haftung ebenfalls auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt. Die AG ist insbesondere für große Unternehmen attraktiv, denn der nötige finanzielle Spielraum lässt sich durch diese Gesellschaftsform am besten erreichen.

Durch die Ausgabe von Aktien lässt sich in kurzer Zeit eine Vielzahl von Kapitalgebern gewinnen, die als Aktionäre aber auch grundsätzlich die Unternehmensausrichtung mitbestimmen dürfen. Wie bei der GmbH gilt auch bei der AG das Prinzip der Fremdorganschaft. Es besteht eine Trennung zwischen Geschäftsführung (Vorstand) und den Kapitalgebern, den Aktionären. Kontrolliert wird der Vorstand vom Aufsichtsrat über dessen Zusammensetzung wiederum die Aktionäre entscheiden.

Europäische Aktiengesellschaft (SE; Societas Europaea)

Die Europäische Aktiengesellschaft ist der Idee einer rechtlichen europäischen Angleichung bzw. Harmonisierung geschuldet. Sie beruht auf einer in Deutschland unmittelbar anwendbaren EU-Verordnung. Allerdings besteht keine Vollharmonisierung; von der EU-Verordnung nicht erfasste Bereiche richten sich nach wie vor nach nationalen Gesetzen. Die SE kann damit je nach Gründungsstaat ein unterschiedliches „Kleid“ tragen.

Auch wenn die Gesellschaften der einzelnen Mitgliedstaaten mittlerweile erleichtert europaweit agieren können, besteht bei der Gründung von Tochtergesellschaften und Zweigniederlassungen im EU-Ausland sowie bei der grenzüberschreitenden Übernahme oder Fusion (M&A Transaktionen) nach wie vor ein nicht unerheblicher Verwaltungsaufwand.

Die SE führt zu nicht unerheblichen Vereinfachungen bei derartigen Neuordnungen. Auch die Verlegung ihres Gesellschaftssitzes vom Gründungsstaat in ein anderes Land der EU ist unproblematisch. Für Konzerne ist die SE auch vor dem Hintergrund einer Außendarstellung als europäisches Unternehmen attraktiv. Bei Übernahmen eines Unternehmens in einem anderen EU-Staat bleibt dieses zumindest europäisch.

Die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmerschaft sind bei der SE nicht gesetzlich geregelt, sondern werden im Einzelnen ausgehandelt.

Die britische Limited Company (Ltd.)

Die private Limited Company (Ltd.) gilt als britisches Pendant zur deutschen GmbH und war gegen Ende des letzten Jahrzehntes vermehrt ausschließlich auf dem deutschen Markt aktiv. Aufgrund der Einführung der Unternehmergesellschaft (UG) haftungsbeschränkt ist dieser Trend merklich zurückgegangen.

Die Ltd. wird durch eine oder mehrere Personen als Aktionär (Shareholder) gegründet. Darüber hinaus ist ein Geschäftsführer (Director) zu bestimmen.

Auch wenn die Gründung einer Ltd. wegen des fehlenden Erfordernisses von Stammkapital auf den ersten Blick als günstige Alternative erscheint, zeigen sich alsbald die ersten Tücken. In vielen Fragen ist das Recht des Gründungsstaats, also britisches Recht ausschlaggebend. Dies gilt etwa für die Bilanzierung oder Kapitalerhaltung. Ferner sind die Erfordernisse des britischen Handelsregisters zu beachten.

Doch damit nicht genug, gleichzeitig ist aber auch deutsches Recht zu beachten.

Als Steuersubjekt für die Geschäftstätigkeit in Deutschland unterliegt die Ltd. dem deutschen Steuerrecht, weshalb auch eine deutsche Steuerbilanz zu erstellen ist. Die Einholung von Genehmigungen, wie z.B. einer Gaststättenerlaubnis oder eines Gewerbescheines bleiben ihr ebenso wenig erspart. Die Ltd. Unterliegt zweifellos auch dem deutschen Insolvenzrecht.

Im Einzelfall besteht jedoch Unklarheit, welches Recht nun gilt.

Vorrats- und Mantelgesellschaften

Ist eine Geschäftsidee einmal geboren und fällt die Rechtsformwahl auf eine Kapitalgesellschaft, eine AG oder GmbH, dann muss es manchmal schnell gehen. Attraktiv erscheint in dieser Situation die Vorrats- oder Mantelgesellschaft. Der Begriff Mantelgesellschaft steht für Gesellschaften, die ihre einmal ausgeübte Geschäftstätigkeit mittlerweile eingestellt haben und nun zum Kauf angeboten werden. Eine Vorratsgesellschaft wurde extra für den Verkauf gegründet und hat bisher noch gar keine Geschäftstätigkeit aufgenommen.

Beim Kauf ist jedoch Vorsicht geboten. Für den Erwerber einer GmbH ist zunächst entscheidend, ob die Gesellschaftsgründung ordnungsgemäß erfolgte und das Stammkapital erbracht wurde. Beim Erwerb einer Mantelgesellschaft ist besonderes Augenmerk auf insolvenz- oder gesellschaftsrechtliche Verpflichtungen der vormaligen Geschäftsführer zu legen; diese können auch den Erwerber treffen.

Dieses Risiko wurde vom Bundesgerichtshof allerdings entschärft. Der Erwerb von Vorrats- oder Mantelgesellschaften kann eine sogenannte wirtschaftliche Neugründung darstellen. Ist dies der Fall, sind gesetzlichen Gründungsvorschriften, unter anderem zur Kapitalausstattung, einzuhalten. Beispielsweise müssen die Geschäftsführer dann versichern, dass das eingezahlte Stammkapital der Gesellschaft auch tatsächlich zur Verfügung steht.

Die Attraktivität eines Kaufs von Mantelgesellschaften ist in letzter Zeit gesunken, denn Verluste einer vormals tätigen Gesellschaft können nicht mehr so einfach als steuerlicher Abzugsposten für den Erwerber geltend gemacht werden.


Personengesellschaften

Personengesellschaften entstehen durch einen Zusammenschluss von mehreren natürlichen und/oder juristischen Personen, mit dem Ziel, einen gemeinsamen Zweck zu verfolgen. Die Rechtslage betreffend der Personengesellschaften wurde derjenigen in Bezug auf Kapitalgesellschaften mehr und mehr angeglichen. Mittlerweile können sie, wie etwa eine GmbH, Rechte erwerben.

Auch die unten aufgeführten Gesellschaften sind dazu in der Lage. So dürfen sie zum Beispiel klagen und Verbindlichkeiten eingehen. Diese Rechte ergeben sich aus Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs und des Partnerschaftsgesetzes. Für die im Rechtsverkehr nach außen auftretende GbR gelten sie kraft Rechtsfortbildung durch den Bundesgerichtshof.

Mit Ausnahme der Partnerschaftsgesellschaft führt bereits der Abschluss von Gründungsverträgen zur Entstehung der Gesellschaften im Innenverhältnis. Sogenannte Außengesellschaften bestehen mit der Teilnahme der Gesellschaft am Geschäftsleben. Die Verträge müssen nicht notariell beurkundet werden, gleichwohl wird die Anmeldung im Handelsregister von einem Notar veranlasst. Gleiches gilt für die bestimmten Berufsgruppen vorbehaltene Partnerschaft, die mit der Eintragung im Partnerschaftsregister gegründet wird.

Weitere Merkmale der Personengesellschaften sind die persönliche Haftung mit dem Privatvermögen zumindest eines Gesellschafters, überwiegend das Zusammenfallen von Inhaberschaft und Unternehmensführung und das fehlende Erfordernis von Stammkapital.

Zu den Personengesellschaften zählen:

  • Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR) (BGB-Gesellschaft)
  • Kommanditgesellschaft (KG)
  • Offene Handelsgesellschaft (OHG)
  • Partnerschaftsgesellschaft (PartG)
  • GmbH & Co. KG
Kommanditgesellschaft (KG)

Die Kommanditgesellschaft (KG) zählt zu den Personengesellschaften. Für eine Gründung wird kein Stammkapital benötigt. Sind sich die Gesellschafter einig, so können die Geschäfte sofort aufgenommen werden. Gleichwohl ist es aus Gründen der Rechtssicherheit empfehlenswert, einen schriftlichen Gesellschaftsvertrag zu vereinbaren, denn nicht immer hält die Gründungseuphorie bei allen künftigen Entscheidungen, die auf die Inhaber zukommen, an.

Obwohl die KG formfrei gegründet wird, ist ihre Eintragung im Handelsregister - durchgeführt von einem Notar - verpflichtend. Gesellschafter der KG sind Komplementäre und Kommanditisten. Die Komplementäre haften persönlich mit ihrem gesamten Vermögen, die Kommanditisten ab dem Zeitpunkt der Eintragung im Handelsregister nur mit einer bestimmten Einlage, der Haftsumme.

Auch die GmbH & Co. KG ist eine Kommanditgesellschaft. Die persönlich haftende Komplementärin ist in diesem Fall keine natürliche, sondern eine juristische Person, nämlich die Kapitalgesellschaft GmbH.

GmbH & Co. KG

Die GmbH & Co. KG ist eine Spezialform der Kommanditgesellschaft. Sie ist damit eine Personengesellschaft, deren persönlich haftende Gesellschafterin eine Kapitalgesellschaft, nämlich eine GmbH ist. Faktisch ist die GmbH & Co. KG damit eine haftungsbeschränkte Personengesellschaft.

Dieses Konstrukt wurde ursprünglich geschaffen, um die damals nachteilige Doppelbesteuerung von Gewinnen auf Gesellschaftsebene einerseits (Körperschaftssteuer) und Gesellschafterebene andererseits (Einkommensteuer) zu vermeiden.

Obwohl dieser Zustand aufgrund von Gesetzesänderungen der Geschichte angehört, bringt die GmbH & Co. KG nach wie vor Vorteile und ist zum Teil vereinfacht zu verwalten. Je nach Lage bestehen heutzutage steuerliche Privilegien. Da der Geschäftsbetrieb nicht auf der GmbH- sondern auf KG-Ebene abläuft, unterliegen Vertragsänderungen und Umgestaltungen im Vergleich zur GmbH weniger strengen Anforderungen. Dies gilt auch für die Kapitalentnahme.

Obwohl die Geschäftsaktivität über die KG erfolgt, obliegt der GmbH formell die Geschäftsführung. Häufig werden ein oder mehrere Unternehmer als Kommanditisten der KG und gleichzeitig als Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH bestimmt, sodass die jeweilige(n) Person(en) über die Geschicke des gesamten Unternehmens bestimmen. Um den Gründungsaufwand zu verringern, kann es attraktiv sein, eine Vorrats- oder Mantelgesellschaft als Komplementär-GmbH zu erwerben.


Franchising

Beim Franchising gestattet der sogenannte Franchisegeber dem Franchisenehmer dessen Namen, Marken, Schutzrechte und/oder „Know-how“ beim Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen gewerblich zu nutzen. Die Lizenzerstellung durch den Franchisegeber erfolgt gegen Vergütung durch den Franchisenehmer. Die gewerbliche Nutzung umfasst das Auftreten am Markt im eigenen Namen und auf eigene Rechnung.

Je nach Vertragsgestaltung übernimmt der Franchisegeber aber auch die Planung, Kontrolle und Teile der Durchführung beim Vertrieb.

Je nach Geschäftsidee und Branche kann das Franchising, bekannt geworden durch eine weltweit führende Fast-Food-Kette, für Unternehmer attraktiv sein.


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Matthias Brinkmann

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Ihr Ansprechpartner für die Rechtsformwahl

Frank Utikal, LL.M.

Frank Utikal, LL.M.

Anwalt für Gesellschaftsrecht